主债权转让后，未转移登记的抵押权怎么办？

关于债权转让后，抵押权未办理转移登记的，受让人能否取得抵押权问题，立法和司法解释均未予明确，目前的司法实践中存在不同的裁判意见。

目前主要有两种裁判观点：一种观点认为未办理变更登记就不取得抵押权。法律依据为《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生法律效力;未经登记,不发生法律效力,但法律另有规定的除外。”代表性案例为（2015）沪一中民一（民）终字第688号。【上海高院（2016）沪民申555号《民事裁定书》裁定该案发回重审，目前未找到该案的最终裁判结果。】

另一种观点认为即便未办理变更登记但亦可取得抵押权，该观点也是目前的主流观点。最高人民法院(2015)民申字第2040号、(2014)民申字第1725号、(2015)民申字第2494号以及重庆市高级人民法院(2014)渝高法民初字第00048号、江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第00509号案件，都认为受让人取得抵押权无需办理变更登记。主要的法律依据为《物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

笔者更倾向于债权转让后抵押权随之转让的观点，即无需单独再办理变更手续。抵押权作为担保物权，显然属于法律规定的与债权有关的从权利，如果脱离了主债权，抵押权也将丧失实质性意义。《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”该条文已经为抵押权的转让设立了条件，也是抵押权可以直接受让取得的原因之一，加之《物权法》第一百九十二条的规定，立法本意就显而易见了，就是防止抵押权落空，无法起到担保的作用。在此之上，加设各种附件条件进行限制，既违背了立法者的本意，也给实践操作增加了难度。

从实践角度出发，办理抵押权变更手续，必然需要抵押人配合，抵押人若不配合，则无法顺利完成相关手续。更有甚者，可能会直接导致抵押权灭失。因为目前不少房屋管理部门都尚未建立抵押权转移登记的规定和流程，实际操作往往是先注销再登记。注销后能否再成功登记，又给权利人增加了不确定的因素和风险。且在注销登记与重新登记之间有时要有长达数日的间隔，在存在多个抵押权的情况下，就又可能会出现顺位纠纷等问题。

此外，国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条第（八）项规定，因主债权转移引起不动产抵押权转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记。该规定用词为“可以”，并未要求强制性登记。

最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从民事主体平等和规则平等角度，其他主体以及其他债权也应收到同样的保护。

据此，笔者认为抵押权无需转移登记即可转让更利于保护债权受让人。

参考文献：

1.《受让抵押权不以办理转移登记为必要》，作者单位：陕西省高级人民法院、陕西省宝鸡市渭滨区人民法院，载于《人民司法·案例》2019年第2期（总第841期）。

2.《债权转让后受让人未办理抵押权变更登记的法律问题研究 》，作者：马晖慧，中国华融资产管理公司。