挂靠施工的实际施工人能否直接向发包人主张权利

挂靠施工的实际施工人能否直接向发包人主张权利

业务二部

     挂靠一词不是法律术语。《中华人民共和国建筑法》（简称《建筑法》将挂靠行为定义为用其他建筑企业名义承揽工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《司法解释一》）则定义为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同。《建筑法》、《司法解释一》对挂靠施工行为均作出了禁止性的规定，挂靠施工合同为无效的合同。

2019年2月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《司法解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定允许实际施工人在转包人或非法分包人没有进行工程决算、或对工程决算不主张权利情况下，可以直接向发包人主张权利。这是对《司法解释一》第二十六规定精神的延续。通常情况下，实际施工人都是以自己或施工队组织者（俗称包工头）的名义与转包人、违法分包人订立合同进行施工。但如果实际施工人挂靠其他公司、以被挂靠公司名义订立合同进行施工，能否向发包人主张权利，目前的法律法规未作出规定。

笔者认为，《司法解释一》和《司法解释二》之所以对本不是施工合同相对人的实际施工人赋予直接向施工合同一方的发包人主张权利，是考虑到在建筑工程领域，存在大量的施工承包人将工程转包或违法分包给包工头组织的农民工队伍施工的情况。一旦发包人不支付工程款或承包人私自扣留工程款，农民工的利益就无法得到保障。所以，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。这是人民法院基于社会正义的理念对合同相对性原则作出的适当突破，具有明确的指向性，在适用时应有严格的范围限制，不能随意扩大。挂靠施工的主体不是农民工，故不能适用该项规定，不能直接向发包人主张权利。此外，法律不保护不合法的行为。挂靠施工行为因其具有不合法性，不能受到法律的保护，行为人更不能享受法律对农民工群体的特别保护。

参考案例：最高人民法院（2017）最高法民申3613号